Os direitos fundamentais são o centro do direito constitucional. Com a Constituição de 1988 o Brasil seguiu por um caminho democrático, trazendo como valor constucional supremo Dignidade da Pessoa Humana.
A Dignidade da Pessoa Humana como valor supremo constitucional é o núcleo axiológico da Constituição Federal de 1988 e de todo ordenamento jurídico.
Todos os valores consagrados no ordenamento jurídico giram em torno da Dignidade da Pessoa Humana, como o acesso a Justiça.
A Dignidade da Pessoa Humana foi definida como valor fundamental em tratados internacionais que foram acolhidos pela Constituição.
Porém, não é a Constituição quem outorga a Dignidade, pois ela é atributo de todo ser humano. Quando a Dignidade é incluída na Constituição como direito fundamental, ela afirma a garantiaz promoção e proteção desse valor.
E não a concede-la.
A Carta Magna protege a Dignidade da Pessoa Humana, por meio da criação dos direitos fundamentais. Estes, foram criados para promover do desenvolvimento da personalidade e Dignidade humana.
Alguns direitos derivam-se diretamente e outros indiretamente do princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Nesse sentido, dois valores da derivação direta são:
1. a Liberdade (com ênfase na autonomia da vontade), e a;
2. Igualdade (formal e materia).
Na primeira geração de direitos fundamentais está a Liberdade, os direitos civis e políticos.
Na segunda geração de direitos fundamentais está a Igualdade (envolvendo os direitos sociais, econômicos e culturais).
Quando a Dignidade da pessoa Humana passa a ser consagrada constitucionalmente, ela deixa de ser um valor moral e passa a ter um valor jurídico, com consequências jurídicas.
Ela vai servir como fundamento para domínio público e político da República. Porém, existe uma presunção em favor do ser humano na relação Estado-indivíduo, no sentido que o Estado existe para servir o homem, e não o homem para servir o Estado. E assim, deverá orientar as medidas que se impõe para promover meios indispensáveis a vida digna.
O Art. 1º da Constituição Federal de 1980 (inciso III), traz a Dignidade da Pessoa Humana ao lado da Cidadania, Soberania, dos valores Sociais do Trabalho, da Livre iniciativa e do pluralismo político como valor moral positivado.
O conceito da Dignidade da Pessoa Humana advem de duas correntes de pensamento:
1. Atradição cristã
2. A formula do Objeto
A Tradição cristã trouxe o assunto para o mundo ocidental. O homem é criado a imagem e semelhança de Deus, e portanto todos tem uma igualdade essencial, e por isso, merecedores do mesmo tratamento.
E Kant, teoriza sobre sua fórmula do Objeto, onde entende que o ser humano se diferencia dos demais seres por ter dignidade. Sendo esta, um fim em si. Portanto, o ser humano não pode ser usado como instrumento, não pode ser tratado como meio, como objeto.
A concepção kantiana não permite que o homem seja usado como instrumento para atingir determinado fim. Mas para haver violação desse princípio deve haver violação a dois requisitos:
1. Objetivo (fórmula do Objeto);
2. Subjetivo (motivação, desprezo pelo ser humano.
Então, ao analisar o caso dos voluntários que se submeteram aos teste de medicamentos para tratamento de HIV, pode se observar que os indivíduos estão servindo como meio, porém, almejam um fim autruísta.
Mas, seria inconstitucional submeter compulsoriamente pessoas para testes como este, por exemplo, obrigar presos a serem submetidos aos remédios testados. Porque haveria aqui um desprezo a condição humana, e dos possíveis riscos que esses indivíduos sofreriam com a retirada de sua autonomia de vontade, de sua liberdade.
No primeiro caso, existe um fim autruísta, e no segundo, um desprezo a condição humana, que é utilizado como mero objeto.
A concepção objetiva, vinda da doutrina alemã e jurisprudência adveio das monstruosidades realizadas nos campos de concentração no período da Segunda Guerra Mundial.
A Alemanha, em 1933, quando o Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães assumiu o poder, era o centro mais avançado do mundo em Medicina e Ciências Biomédicas com experiências regulamentadas.
Haviam leis exigindo testes prêvios em animais antes de testarem em humanos, consentimento prévio e outros quesitos.
A justificativa para submeter certos grupos de pessoas a experiências contra vontade, era por considerar ciganos, negros, gays e judeus como seres inferiores, do segundo grau, e por isso, não teriam direito a proteção dessas leis.
Essa condição normativa danosa a humanidade deu origem ao conceito de banalização do mal. E a fim de impedir o legalismo estrito do positivismo pudesse causar, houve uma formulação de uma nova dogmática, principialista, preocupada com valores que protegessem esse ser humano. O que foi chamado “pós- positivismo”.
O pós positivismo é uma tentativa de superar o antagonismo entre direito natural (preocupado com a Justiça, e colocando em segundo plano a segurança jurídica) e o direito positivo (preocupando com o aspecto científico, a segurança jurídica, comprometendo o lado justo e valorativo da norma). O principal aspecto do neo-positivismo é a aproximação do direito com a ética, devido a importância dada aos valores civilizatório, aos direitos fundamentais e a normatividade atribuída aos princípios.
No Brasil, o antecedente histórico era diferente do contexto da Alemanha pós guerra. O precedente era a fome, falta de saúde, de educação e moradia, por exemplo. Em razão disso, o referencial vem do Princípio do Mínimo Existencial ou Mínimo Social, ligados aos valores de liberdade e igualdade dos direitos de segunda geração, e estão presentes nos estudos de Rawls, como um de seus precursores. Sua análise orienta a proteção e promoção desses valores.
O Princípio da Reserva do Possível é o referência a ser observado para proteger o Mínimo Existencial. E, os direitos relacionados a liberdade são facilmente implementados pelo Estado, porque impõe sempre uma abstenção, e não uma ação. A Liberdade é negativa.
Sob o aspecto material, a igualdade é promovida mediante realização de direitos sociais, saúde, educação, moradia. Portanto, depende de recursos orçamentários, que diante da face de demandas é aspecto delicado para se delimitar, diante da opção política para decidir onde serão aplicados. É função do Poder Legislador e do Poder Executivo.
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